Vol. 411 雷磊：法律论证中的权威与正确性 | 法的安定性与正确性
法律论证中的权威与正确性
—— 兼论我国指导性案例的效力
作者：雷磊，中国政法大学法学院教授
原文发表于《法律科学》2014年第2期
为便于阅读略去本文脚注
感谢雷磊老师授权“法律思想”推送本文
摘要：法律论证既需要运用权威理由，也需要运用实质理由来证立法律命题。法律渊源是最重要的权威理由，它通过说明法律命题之来源的方式来证明后者的初步有效性。制定法与先例构成了法律论证之权威性框架的主要部分，制定法属于规范权威，而先例属于事实权威，它们在司法裁判中一般只需被指明。同时，法律论证的正确性宣称决定了法律论证也必须运用有效的实质理由，即对法律命题内容的正确性进行证立。这种论证既可以是法律体系内的论证，也可以是超越体系的论证。法律论证旨在于平衡权威与正确性，其中权威论证具有初步的优先性但并非不可推翻，权威性的强度与相关正确性论证的负担成正比。以此来分析，我国的指导性案例介于规范权威与事实权威之间，它的效力是一种“准制度拘束力”。
关键词：佐证 权威 正确性 指导性案例 应当的渊源
一、导言：图尔敏模式引发的问题
法律人的日常工作在于将法律规范适用于个案，获取一个具体应然之法律判断，此即为法律适用。法律适用可以从“法律发现”与“法律证立”两个层面进行检验。就司法实践而言，相较于裁判者实际上如何发现与个案相关的法律决定，无疑更重要的是如何去证立此一结论。证立法律决定的过程就是法律论证（juristische Argumentation）。简单地说，法律论证就是举出法律上的理由与事实上的理由来支持某个法律决定。从这个角度而言，法律适用并非从前提出发顺推出结论的简单过程，而毋宁是立足于通过法感或前理解已获得之法律决定，逆向去寻找法律依据与事实理由的复杂活动。为了把握这一复杂活动，有必要将它的各要素及其关系以形式化的方式展现出来，而学说史上的经典展示就是所谓的“图尔敏模式”（Toulmin Modell）。它的结构如下：
图尔敏模式尽管是关于普遍实践论证的结构图示，但由于图尔敏是以法律论证作为实践论证之典范的，因而这个模式最典型的适用场合就是法律论证。它涉及六个要素：（1）在法律论证活动中首先要提出某个法律决定，即“主张 C”；（2）对于这种主张必须给出根据，当论证参与者追问“你有什么根据？”时，提出主张者就需给出事实“资料 D”，它表现为事实命题；（3）参与者会接着进一步追问“你是如何从资料得出主张的？”，此时就要提出法律命题，即“凭证 W”，它具有“如果 D, 那么 C”的形式；（4）资料与凭证合起来构成了通常所说的前提，它们对主张 C 的支持有着不同的强度，有时是“必然的”，有时是“可能的”，有时则是“可推定的”，这些强度在结论中表示为“限定 Q”；（5）有时当某些条件成就时凭证不得不被驳回，“反驳 F”表示的是凭证被驳回的条件；（6）而“佐证 B”是对凭证 W 进一步的证立，它要回答的问题是“为什么凭证 W 可以适用于某一特定案件”。
若以随后发展出来、并已成为通说的证成结构理论来做区分，那么从事实命题 D 与法律命题 W 推导出结论“限定 Q, 主张 C”的过程无疑属于内部证成（interne Rechtfertigung）的层次；而佐证 B 与反驳 F 则属于外部证成（externe Rechtfertigung）的层次。前者涉及的是从既定前提中推导出作为结论的法律决定的有效性问题，而后者涉及的则是这些前提本身的正确性或可靠性问题。本文感兴趣的问题位于外部证成的层面：法律命题 W 何时才是一个站得住脚（justified）的或有效的（valid）前提？由于 W 的有效性取决于支持它的佐证 B 与反对它的反驳 F，所以这一问题又可被分解为两个子问题：其一，佐证 B 如何才能证立法律命题 W？其二，反驳 F 又如何能为法律命题 W 创造例外？
The Uses of Argument
作者: Stephen Edelston Toulmin
出版社: Cambridge University Press
出版年: 2003
二、法律论证中的权威
（一）两种理由
论证活动中的一切直接或间接地用以支持主张或结论的前提都可以被视为理由。佐证也是一种理由，只不过它是通过支持法律命题 W 来间接地支持主张 C 的理由。佐证的直接效果在于证明，法律命题 W 是一个正确的命题。它是如何做到这一点的？
从性质上讲，佐证可能是一种实质理由（substantive reason）。实质理由是一种通过其内容来支持某个法律命题的理由。它的支持力完全取决于内容而非其他条件。实质理由可以是有关道德的、经济的、政治的实践陈述，其中最重要的是道德理由。也就是说，实质理由用以支持某个法律命题的方式是指出这个命题的内容上的正确性。实质理由又可以进行进一步的区分：假如它指出，某个命题之所以应当被作出是因为它能带来某个好的效果（目标），那么它就是一种目标理由（goal reason）；而如果它指出，某个命题之所以应当被作出是因为它就是正当的或善的，它就是一种正当理由（rightness reason）。例如，对于“不得杀人”这个命题，一种佐证是指出它是实现社会秩序的重要手段；另一种佐证是指出它本身就是正当的要求。因此，通过指明法律命题的内容来证明它本身之有效性的方式可称为“基于内容的有效性”。
佐证也可能是一种权威理由（authority reason）。权威理由是因其他条件而非其内容来支持某个法律命题的理由。与实质理由相比，权威理由用以支持法律命题 W 的依据不在于其内容本身而在于其形式方面的条件，其中最重要的就是 W 的“来源”（source）。法律渊源是最重要的权威理由。例如，对于“不得杀人”这个命题为什么有效，我们的回答也可以是“因为某个现行制定法规则 N 规定了它”。此时，我们是通过诉诸于立法权威而不是其内容的正确性支持了这个命题。作为权威理由之佐证的内容在于指明法律命题 W 的权威性来源，这种权威性阻断了对 W 内容本身正确性的追问的同时赋予了 W 以表面有效性，这可以被称为“基于来源的有效性”。
（二）权威性框架及其效果
法律论证是一种特殊的普遍实践论证。一方面，法律论证与普遍实践论证一样，最终都涉及应为、勿为、可为等实践问题。实践问题的核心在于规范性命题的证立，也就是“什么样的行动是正确的？”。无论如何，为行动之对错提供理由是任何实践论证活动的要旨，它属于实践理性的范畴。但法律论证所追求的正确性有别于普遍实践论证所追求的正确性，它不涉及不是绝对的正确性，而是在现行有效的法秩序框架内什么是正确的。在现行有效的法秩序框架内什么是正确的，在本质上取决于什么被权威与制度性地固定下来。因此，与其他普遍实践论证（尤其是道德论证）相比，权威理由在法律论证中所占的分量尤其大。这是因为，法律论证最后导致的不是简单的建议或提议，而是由法院作出的、被强力所保障（假如必要的话）的确定裁判。这种裁判会对当事人的权利义务产生重大甚至是不可逆转的影响。因为它往往在特定范围内对当事人的行为附加了公共强制制裁，这种制裁的效果轻则剥夺财产，重则剥夺生命。因此，它必须要以一套事前就已大体确定的权威规范为依据。如此，当法院依据这套规范对当事人的行为进行处罚时，才不会违背“禁止事后法”与“可预测性”这两项法治的基本要求。从这个角度而言，法律论证必须以现行法秩序为根本前提，因而呈现出明显的“适用”而非“创造”的特征。在现行法秩序中，权威规范最典型的来源是制定法与先例。它们构成了约束法律论证的权威性框架的主要部分。
权威性框架导致了法律论证上的两种效果。其一，它导致了法律论证之正确性或理性的相对化。法律论证的正确性是受到有效法秩序约束的正确性，它的任务在于获得这样一种司法裁判，即在有效的制定法规范的框架内，考虑到先例及受到经由制度化运行的法学获得的教义学约束的情况下，能被证立为正确或理性的司法裁判。这说明在通常情况下，对于法律命题 W 而言，法律论证只要求它在现行法秩序的权威性框架內是有效的即可。也即是说，只要 W 最终能够以制定法与先例这样的权威理由为依据，结论 C 就会被认为是正确的——相对于现行法秩序（法律论证在其中进行）是正确的。可以说法律的理性是一种“有限制的理性”。其二，它导致了论证负担的转移。制定法与先例为法律论证提供了权威的法律规范。权威理由在很大程度上构成了法律规范及其内容（即法律命题）之间的“挡板”，它使得法律规则具有了不透明性（opaqueness）。在其他普遍实践论证中，证立具有可传递性，即如果 A 能证立 B, B 能证立 C, 那么 A 就能证立 C。假如“不得杀人”是因为它是道德上善的行为（或者杀人是道德上的恶行），而之所以它是道德上善的行为是因为它是维系社会秩序的条件，那么维系社会秩序就是不得杀人的理由。但法律规则的不透明性则意味着这种可传递性不能维持。维护立法的权威是某个制定法规范 N（它规定了“不得杀人”这个法律命题）有效的理由，但维护立法的权威并不是法律命题“不得杀人”正确的理由。运用权威理由的论证是一种不涉及内容的论证，指明法律命题的来源就切断了向其内容正确性去寻求有效性的可能。当我们去问为什么法律命题 W 是正确的时候，答案在于：因为 W 是某个制定法规范规定的（来自立法权威），或者它是某个先例确立的（来自司法权威）。从而法律论证的负担发生了从个别到整体的转移：不是某个法律规范的内容本身而是它的来源决定了它的有效性。
（三）权威的初步证立
法律命题的来源是支持它的理由，这意味着对来源的“指明”（instruction）本身也构成了一种宽泛意义上的证立，但是这只是一种初步证立。因为我们可能会接着去追问：为什么来源于制定法与先例的规范就要得到遵守？或者说，为什么要服从这些权威？这样的问题涉入到了深度证立的领域，它涉及权威的正当化问题。这本身是无法再用权威理由（制度性理由）来进行证立的，需要再次运用实质理由。它可以是一般化的证立，即在一般性的意义上对“正当权威何以可能”作出回答；也可以是对特定权威的额外证立，例如为什么要服从先例。对此可以想见，最典型的实质理由有司法实践的统一性（同案同判的要求）、司法经济原则、上级法院的专业性等等。这些实质理由越多，先例作为权威就越正当。要指明的是，这些实质理由不同于支持权威理由所指向之法律命题的实质理由，因为它们对于权威的证立与权威或其他实质理由对于法律命题的证立完全是两个问题。在大多数情形中，司法活动中的法律论证止步于初步证立，深度证立更多出现于学术理论的论证之中。在司法论证中，诸如同案同判、司法经济这样的道德原则已经为人们所普遍接受，构成了隐含的前提，一般不会被质疑和论证。因此，在司法论证中权威理由发挥作用的方式仅仅是指明其来源。但这种来源的性质是不同的，其中制定法属于规范权威，而先例属于事实权威。两者的区别在于，规范权威存在明确的规范授权关系，而事实权威来自于经验事实。制定法的权威来自于立法，而一种创制规范的活动是否属于“立法”，取决于它有没有获得规范的授权，这类规范被称为权能规范（norms of competence），它们规定了谁有权制定何种类别的法律规范（主体权能）、立法要遵循的程序（程序权能）以及立法的范围即规范的对象、情形与主题等（实体权能）。相反，事实权威并没有得到明确的规范授权，它具有权威是因为如下事实：遵从先例的普遍实践的存在以及参与者对此的确信。前者构成了权威形成的客观要素，后者构成了权威形成的主观要素。在欧陆国家，先例权威性就来自于这种事实。在这些国家中，制定法被认为是唯一的正式法源，司法机关的任务在于适用制定法，而无权像立法机关那样颁布一般性规则。但在现实中，上级法院、尤其是一国最高司法机关颁布的先例往往会被下级法院主动遵循，尽管没有制定法规范授权它们这样做。所以，先例虽然不像制定法那般拥有规范授权，但它们却因事实上被人们所遵循也具有一定的拘束力，因而也属于权威理由。
On Law and Reason
作者: Aleksander Peczenik
出版社: Springer
出版年: 2009
三、法律论证中的正确性
（一）正确性宣称
除了权威理由，佐证也可以是一种实质理由，实质理由的运用是与法律论证的正确性宣称（Anspruch auf Richtigkeit）分不开的，而后者正是法律论证与普遍实践论证的共同之处。正确性宣称意味着，法律论证不仅是基于来源的权威论证，更为根本之处在于，它还必然要宣称法律中所提出的命题与主张是正确的。
在严格的意义上，法律论证本身并不具备提出宣称的能力，这类宣称只能由具有行为能力的主体提出。后者指的是在法律论证活动中代表法律积极地对法律进行创造、解释、运用和实施的人（论证参与者）。或有论者会指出，某人是否提出某些宣称只是他个人的事情，每个论证参与者通常都会宣称自己的主张是正确的，因此正确性宣称太过主观化。为此，我们要区分主观的宣称与客观的宣称。一个人主观地提出了一个宣称，这可以被称为个人的正确性宣称；与此相对，当每一个在法律体系中从事裁定、判决或者论辩的人必须提出宣称时，所涉及的却是客观的正确性宣称。客观的宣称并非私人事务，它与法律论证参与者的角色有着必然的联系。在法官作为法律体系的代表提出正确性宣称的情况下，这种客观性的特征得到了最明确的体现。法律论证的正确性宣称虽然由人所提出，但它代表的是法律。也就是说，参与者争论的是“什么是正确的法律命题”，而非“什么是在我个人信念体系中认为正确的命题”。法律论证一方面是在法律的权威框架中进行的，
因此内含在司法裁判这种制度性行为之中。另一方面，制度性的法律论证也总是与宣称法律命题是正确的这种非制度性的主张行为相联结。所以，提出正确性宣称首先意味着这样一种主张（Behauptung），即特定法律命题在内容上是正确的。其次，正确性暗含着可证立性，因此，法律在提出正确性宣称的同时也提出了可证立的宣称。伴随着这个宣称，法律不仅承认普遍的证立义务，它还要求最大可能地实现或履行该义务。因此，正确性宣称还包含了对可证立性的担保（Garantie）。再次，主张正确性并为此承担证立义务的人还要抱有这样一种期待（Erwartung），即每个站在当时的法律体系立场之上并且理性的人，都会将特定法律命题接受为正确的。因此，正确性宣称由三个要素组成：正确性主张、对可证立性的担保、对可接受性的期待。
（二）从宣称到证立
在这里，我们接触到了正确性宣称的核心：它不仅意味着论证参与者要主张各自提出之法律命题是正确的，而且要为自己的主张提供理由进行证立。这些理由无疑是实质理由，因而正确性的证立是在内容的层面上进行的。对此，我们可以提出如下命题：正确的法律命题是能够得到最佳证立的法律命题。在此意义上，当某种证立充分考虑到了所有相关的论述及其恰当的分量时，它才称得上是最佳的证立。这意味着，只有当考虑到了所有的实质理由并且比较它们各自的分量，并从中认定分量较重的实质理由（可能是复数实质理由的叠加）作为佐证时，法律命题才能被认为是有效的。同时，并非任何实质理由都能对法律命题的正确性形成有效支持，要具有此效果，实质理由就必须接受主体间的检验。通过检验的实质理由可称为有效的实质理由。只有主体间可接受的实质理由才是法律命题正确性的佐证。
一方面，有效的实质理由必须是公共理由（pub-lic reason）。法律论证是提供公共理由的活动，它在承认社会成员之间的差别无法消除的同时认为：只有当我们真诚地相信为自己的行动所提供的理由可能被其他成员合理的接受下来，作为他们行动的正当依据时，我们的行动才是恰当的。公共理由的出示抑制了公民出于私利将独断的价值观强加于他人的可能。这类理由的效果在于使得它所支持的法律命题具有可普遍化的能力，即后者能“在不变的情形中为了每个个体的利益而被普遍遵守，其结果及副效应能够为所有商谈参与者所接受”。换言之，当论证者基于有效实质理由提出涉及他人的法律命题 W 时，要假设当其置身于该他人之处境时，必须也能够接受 W 的要求或其所带来的结果。这意味着，有效的实质理由须具有被认同或接受的可能。法律论证是一种众多参与者参加的对话过程，有效的实质理由是在对话的过程中产生的，因而必须有得到理性参与者所认同的可能。
另一方面，有效的实质理由也必须经由论证规则的检验。在法律论证中，实质理由并非因自身正确就足以成为有效的理由，它们必须经由普遍实践论证与法律论证之规则与程序的检验（上述可普遍化规则即为一例）。可以说，论证规则与程序是法律论证最重要的构成性要素，离开了规则与程序，理由的出示就是“无效的”，共识的达成也是“无根据的”。正是规则与程序为论证提供了一种“普洛克鲁斯特之床式的”证立标准（‘Procrustean bed’ justification）。因为它要求以规则来评判论证中提出的实质理由：符合规则的实质理由是有效的，而不符合规则的实质理由是无效的。遵循规则是理性的行为，在此意义上，正确性的论证也是理性的论证。
（三）正确性论证的场合
普遍实践论证是仅以非权威性理由（即实质理由）来回答实践问题的论证活动，它不依赖于权威理由，而以追求绝对之正确性为目标。这种绝对正确性的标准可以来自道德论证、伦理论证与实用主义论证。法律论证要提出正确性宣称，意味着法律论证尽管受到权威性框架的约束，但却同时向这三类普遍实践论证开放。问题在于，在法律论证中，面向普遍实践开放的正确性与自我闭合的权威性是如何结合在一起的？我们认为，普遍实践论证与法律论证在各个层次上都结合在一起，从而正确性也与权威纠葛在一起。由制定法与先例等权威规范组成的体系构成了法律论证的权威性框架体系，在权威性框架内进行的正确性论证是体系内的论证，而超越权威性框架的正确性论证是超越体系的论证。
绝大多数时候，正确性论证属于体系内的论证。在极少数简单案件中，法律论证只需运用权威理由就可以了。但是永远不可能存在一种如此完美的规则体系，在其中只要将事实描述涵摄于规范之下就足以解决每个案件。法律必然具有“开放结构（open texture）”，这种开放结构决定了法律论证的开放性。法律论证中引入实质理由的开放场合主要有：
（1）系争案件欠缺有效的法律规定（存在法律漏洞），此时需要运用实质理由来确立规范标准。（2）实在法规定的文义模糊，允许有多种解释的可能。此时需要实质理由来确定对诸多可能的选择。（3）在特殊的情况下，法官可以或甚至必須作出违反实在法规定的判决（contra-legem-decision）。此时虽然对实在法规定的文义进行了修正，但修正的依据即立法目的依然属于权威性框架本身。但立法目的本身亦需借助实质论证才能确定。（4）实在法规则互相冲突时，沒有实在法预先規定其彼此的优先順序，此时需要运用实质理由来决定这种顺序。
但是，現行有效法秩序的拘束并非绝对，有时为了追求实质正确的判決，仍然可能突破权威性框架。因此在例外的情形中，正确性论证可能是超越体系的论证。在这种场合中，论证者可能会基于有效的实质理由质疑与否定既定权威规范的效力，从而联系个案为权威规范创制例外、甚至使得整个规范无效。在这种情形中，权威性框架不仅没有起到约束论证的作用，反而成为论证的对象。这样的情形被称为疑难案件，而此时的论证活动已然与法概念论（法哲学）发生密切联系。
《法：作为理性的制度化》
作者: 【德】罗伯特•阿列克西
译者: 雷磊
出版年: 2012
四、权威与正确性如何协调？
（一）法律论证的双重面向
由此我们开篇所提出的第一个问题得到了回答：佐证B证明法律命题W有效性的方式有两种，一是指明 W 的来源即证明它是某个权威规范的内容，即“权威论证”；二是证立 W 本身的正确性，即“正确性论证”。在前一种情形中要指明相关规范的权威来源，而在后一种情形中需要通过比较提出分量较大的有效实质理由以作为基础。在法律论证中，这样两种性质的佐证往往是结合在一起加以运用的，它们共同支持着法律命题的有效性。因而权威与正确性构成了法律论证的双重面向。
这种双重现象影响着法律论证的各个方面。除了论证方式上的区别，还体现在：（1）在法律论证的维度上，权威性构成了法律论证的制度性面向与现实的维度，而正确性构成了商谈与理想的维度。权威性框架是法律论证得以进行的基础，也是其区别于其他普遍实践论证的标志。但权威性资料存在分析时所进行的论证就无法单独为权威性资料所决定了。在某种程度上它必然是自由的，就先例而言这种自由度甚至更大。（2）在法律论证的理念上，权威体现了法律论证受约束的一面（法律论证是在“戴着镣铐跳舞”）；而正确性体现了法律论证的自治和理性最大化的一面。（3）就法律论证的规则而言，法律论证的程序要通过两套规则体系来界定：一方面是表达出制定法、先例与教义学拘束力的法律论证的特殊规则；另一方面是普遍实践论证的规则，它们考虑到了在有效法秩序框架内理性证立法律判断的宣称。（4）就法律论证的范围而言，权威论证仅限于法律体系之内，而正确性论证既可能在体系内进行、也可能是超越体系的。为了更清晰地表明法律论证两个面向的对立统一，我们可以用下图来标示：
此外，法律论证的双重面向也影响了法官角色的定位。法官在法律论证中扮演着重要角色。一则，他是一个制度功能单位，是整个法律制度运行的一环，现代国家的权力分立原则与功能分配决定了在法律事务上法官相对于立法者而言扮演着服从者与从属者的角色。他的主要任务在于将立法者预先确立的一般性规范涵摄于个案之上，使得前者的法律后果对于后者适用。另一方面，日益增长的复杂现实和社会环境决定了在现代社会中法官“不再无条件地受到制定法的约束；出于某些理由，法院可有意偏离制定法的规定，能够也应当越过它们”。他在某种意义上也是独立的思考者，从事着“自由的法律发现”。当然，这种独立思考与自由发现并不能被放任于纯粹情感与心理的领域，他必须要为自己的主张提供理性的证立。可以说，相对于立法者而言，现代法官的角色毋宁是双面性的，他应当是一位“有思考的服从者”或者说“理性的服从者”。
（二）双重面向的协调
权威论证与正确性论证通常情形下是互补的。在进行体系内之论证的情形中，论证者在提出相关权威理由的基础上，用有效实质理由对权威理由进行解释、补充、整合，使得权威理由与实质理由合在一起形成支持法律命题的有力佐证，比之单一权威理由对于法律命题的证立更加可靠。但在超越体系的论证中，权威论证与正确性论证则发生了紧张关系，例如某个权威理由作为佐证 B 支持法律命题 W, 而某个或某些实质理由则作为反驳支 F 持与此相对立的法律命题 W’。F 的效果在于反对将 W 作为支持主张 C 的凭证，或者说为 W 的适用创造例外。这就导向了我们在开篇提出的第二个问题，反驳 F 如何能为法律命题 W 创造例外？
反驳 F 为法律命题 W 创造例外，意味着：其一，由于法律论证的首要特征在于运用权威理由，运用佐证 B 就具有了初步的（prima facie）正确性，论证者无需就此进行深度证立。相反，主张运用反驳 F 者则需承担为什么不能遵从 B 的论证负担。其二，必须能证明，实质理由 F 在特定情形中可以打败权威理由 B, 从而使得 W’而非 W 成为法律论证中恰当的法律命题。换言之，相对于支持 W 的理由（其中包括 B），F 必须构成某种“更强理由”。那么，什么是“更强理由”？
理由具有分量的向度，这意味着理由往往具有原则的规范形态。因而实质理由 F 在规范形态上表现为一个实质原则，我们将其标记为 p。它可以是道德原则、伦理原则或实用主义的原则。同时，法律命题 W 是某个法律规范（规则）内容，我们将它标记为 R。在理由的层面上，R 同时得到了两类原则的支持，一类是实质原则 R.p, 另一类是形式原则 R.pf。R.p 与 R 的内容相关，所以因 R 内容的不同而不同。而R.pf 是没有实质内容的形式原则，它所要表达的意思是，因为 R 是立法者或上级法院意志的明确表述，为了与司法活动的性质或功能相符，裁判者应当自觉受到这种意志的拘束。我们可以用“立法者的意志应当得以遵守”或“如无重大理由不得偏离历来的实务见解与通说”这类话语来指示 R.pf。因此，R.pf 并不以 R 内容的变化而变化，它对于所有的法律规则 R而言都是一样的。R.p 与 R.pf 合起来构成了 R 之有效性的理由，也就是为什么 R“应被遵守与适用”的理由。所以，例如当有人追问，在相关法律论证中“为什么要受到关于自由处分遗产的制定法规则的约束”[8]时，我们可以给出的回答是：“因为这个规则体现了意思自治的原则（R.p）”，以及“因为它是立法者意志的明确表述（R.pf）”。很显然，R.p 是一种实质理由，而赋予 R 权威性的只能是形式原则 R.pf, R.pf 承载着权威理由的角色。因此，权威理由与实质理由的冲突很大程度上可以被转化为 R 背后的形式原则 R.pf 与实质原则 p 之间的冲突。
原则之间的冲突要通过权衡的方式来解决。权衡是一种比较分量的方法。很显然，如果 p 要为 R创设例外，仅仅比较 p 与 R.pf 在个案中的分量是不行的。因为在个案中不适用规则 R 而去适用原则 p, 首先就意味着适用 p 对于个案“更正确”，而正确性首先是内容层面或者说实质方面的事。这表明，要判断 R 与 p 在个案中何者更正确，就要将 R 的内容与 p 进行比较。就 R 这一方而言，只有其背后的实质原则 R.p 才能承担起这个功能。如果能证明在个案中 p 的分量要比 R.p 的分量重，那么就可以认为 p 的内容更正确。但是，仅仅在 R.p 与 p 之间进行分量的权衡是不够的，即使能够说明“在个案中 p 与 R.p 相比分量更重”，也无法说明就必定要适用 p。因为 R毕竟是权威设定的规范，法律论证的参与者（尤其是法官）不能随意以它不正确为由而任意否弃它的拘束力。也可以这么说，有时 p 相对于 R.p 的分量优势尚未达到如此大的程度，以至于可以迳行在个案中放弃规范 R 转而适用原则 p。这说明，如果要在个案中适用 p 而不适用 R, 就必须证明 p 之实现的重要性要比 R.p 大得多。究竟用什么标准来判断这一“大得多”的程度呢？这就需要在相互权衡之天平的弱势一方加上新的砝码。如果能说明，在个案（它构成了天平的基座）中，p 的分量要比 R.p 与这个新的砝码加起来还要重，就可以认为已经满足了“极端不公正”的条件。环顾 R 背后的理由，只有形式原则 R.pf 能够担当新砝码的角色。所以，当法官可能基于某一原则 p 而欲对某一规范 R 创设例外时，所要进行的论证就不仅是 p 与在内容上支持 R 的原则 R.p 之间的衡量而已。p 也必须在形式层面与支持 R 的原则R.pf 作衡量。当然，由于 R 的来源不同，R.pf 的分量也相应有所不同。一般而言，制定法之形式原则的分量要大于先例之形式原则的分量。这意味着，根据法律规范来源的不同，运用反驳来为其创设例外的难易程度是不一样的。因为制定法对于法律论证的拘束力很强，而先例的拘束力则相对较弱。总之，只有当在个案中，p 的分量比 R.p 与 R.pf 加起来还要重时，p 才能证明自己是“更强理由”。
可见，是否具备更强理由的角色，是要通过理性权衡来决定的。当反驳 F 与法律命题 W（或者说以 W 为内容的规范 R）发生冲突时，要以 F（实质原则 p）为一方，以支持法律命题 W 的实质理由（实质原则 R.p）和权威理由 B（形式原则 R.pf）为另一方，进行分量的比较。只有当 F 在系争案件中的分量同时超过后二者，它才能为 W 创制例外。此时，才可以说实质理由打败了权威理由，法律论证也突破了权威性框架的约束。另外，主张法律命题 W 与提出反驳 F 的论证负担也是不一样的：一方面，在论证的起点上，由于主张 W 只需出示其来源，而提出 F 要论证实质理由，因而首先要由提出 F 的一方来承担论证负担。另一方面，论证结果之风险分配对于两者也不相同。论证风险出现在所谓的“平手情形”之中。平手情形是一种不分高下的情形，也就是说，经过论辩之后，理由双方的分量旗鼓相当，任何一方都不具有明显优势。在通常情形中，如果理由双方在系争案件中分量一样，此时法官可以行使自由裁量权来决定采纳哪一方，因此双方的风险概率是相当的。但当 W 与 F 双方分量一样时，法官不得自由裁量之，而必须作出支持 W 的裁决。无论是起点上的负担分配还是结果上的风险分配，之所以再呈现出这样的效果，依然是因为权威理由在起着作用。
综上所述，在法律论证中，权威论证相对于正确性论证具有初步优先性。但这一优先关系并不是不可反驳的，这可以通过理由分量间的权衡来实现，但需要由反驳一方来承担相应的论证负担。因此，法律论证包含着以权衡为基础的权威与正确性的协调模式。与普遍实践论证追求绝对正确性（一阶正确性）所不同之处在于，法律论证追求的乃是平衡权威与理性、制度与商谈、理想与现实、安定性与正义的“二阶正确性”。
《法 理性 商谈》
作者: 【德】罗伯特·阿列克西
出版社: 中国法制出版社
译者: 朱光 / 雷磊
出版年: 2011
五、反思我国指导性案例的效力
（一）反思的起点
依照通说，法律渊源可分为两类：具有明文规定的法律效力且能够直接作为法官审理案件之依据的规范来源是正式法源，而不具有明文规定的法律效力、但却具有法律意义并可能构成法官审理案件依据的准则来源是非正式法源。一言以蔽之，有规范授权的是正式法源，其余的皆为非正式法源。对于正式法源，法官必须予以考虑；而对于非正式法源，法官可以但不必须考虑。因为前者具有“约束力”，后者则只有“说服力”。前已述及，法律渊源属于权威理由，而权威理由可以是规范权威，也可以是事实权威。显然，按照这种划分，在我国，制定法是具有约束力的正式法源，而先例则属于只具有说服力的非正式法源。说先例具有说服力以及说它们是事实权威并不矛盾，因为司法裁判通常遵从先例就是先例具有说服力的体现。从这个角度而言，事实上的遵从也是一种拘束力的体现，尽管其强度无法与制定法相比。如果说拘束力是权威的必然效果的话，那么更准确的说法是，正式法源具有制度拘束力，而非正式法源只具有事实拘束力。
案例指导制度是我国目前正在推进的司法改革的重头戏之一。而在近几年学界围绕这一制度掀起的讨论热潮中，最重要的一个理论问题就是指导性案例的效力。纵观学界目前对于指导性案例的定性，大体就是在法律渊源的上述二分框架下进行的。其中个别学者主张把指导性案例的适用范围明确限制在一个比较小的法定的范围内，但赋予制度拘束力或者说规范拘束力。大多数官员与学者则认为指导性案例具有事实拘束力，这体现在它受到来自上诉制度或者说审级制度的内在制约。如果下级法院在审判中没有参照指导性案例，引起当事人的上诉或申请再审，将面临上级法院撤销判决、发回重审或改判的风险。法官也将面临司法管理和案件质量评查方面负面评价的危险。前一种观点将指导性案例像制定法那样归为正式法源，而后一种观点则将指导性案例与其他先例无差别地归属于非正式法源。但在笔者看来，这样一种非此即彼的选择并不适用于指导性案例这一新生事物。
要准确把握指导性案例的效力，可以考虑把它放在权威与正确性的关系框架下来加以理解。前文已然表明，在超越体系的论证中，权威与正确性处于一种“此消彼长”的关系：某个法律渊源的权威性程度越高，偏离它的难度就越大，相应的正确性论证负担也就越大。换言之，被偏离的法律渊源越权威，偏离的理由就必须越充分。所以，偏离制定法的论证负担非常大，因为制度拘束力非常强（在中国近乎绝对）。如果存在可适用的制定法而不适用，至少从表面看就违反了法律义务。而偏离先例的论证负担相对较小，因为事实拘束力比较弱（在中国弱到甚至无需说明不遵从先例的理由）。现在的问题在于，偏离指导性案例的论证负担处在怎样一个程度？程度是一个比较性概念。这意味着，必须将偏离指导性案例的论证负担与偏离制定法及偏离先例的论证负担进行对比。
（二）准制度拘束力
首先，可以确定的是，指导性案例的效力至少不低于先例。事实约束力的大小往往取决于发布先例的主体，通常来说，一国最高审判机关发布的先例在整个先例体系中拥有最高的权威性。指导性案例由最高人民法院确定并统一发布，从外延上看属于一国最高审判机关颁布的先例。《最高人民法院关于案例指导工作的规定》（以下简称《规定》）第9条规定，最高人民法院已经发布的对全国法院审判、执行工作具有指导意义的案例，根据本规定清理、编纂后，作为指导性案例公布。这也说明，指导性案例属于最高人民法院颁布之先例的一部分，因而至少具有与后者的权威程度相当的效力，而不可能低于后者，甚至不排除它的效力要比其他先例强。
其次，很容易发现，指导性案例并不具有制定法意义上的制度拘束力。制度拘束力的主要判断标准在于法律规范的明确授权，即所谓“明文规定”。这一明文规定指的是制定法的规定，因为在现代国家的权力分工中，认定何为“一般性规范”原本就属于立法的职能。但遍览我国制定法的每一个条文，并不存在任何授权最高人民法院颁布规范意义上的指导性案例的权能规范。尽管《规定》第1条明确规定：对全国法院审判、执行工作具有指导作用的指导性案例，由最高人民法院确定并统一发布。但《规定》本身并不是由立法机关通过的制定法，而只是由最高审判机关自身所颁布的文件，不免带有自我授权的色彩。因而可以说，指导性案例并不具有“明文规定”的法的效力，不具备完整意义上的制度拘束力。换言之，它的效力可能比制定法要弱。
综合以上两点，我们似乎已经大体上为指导性案例的效力找到了一个位置，那就是介于制定法与先例之间，或者说制度拘束力与事实拘束力之间。但这还需要进一步论证。关于指导性案例的效力，实际上《规定》第7条本身已做规定，即“最高人民法院发布的指导性案例，各级人民法院审判类似案例时应当参照”。问题在于，什么是“应当参照”？
什么是“应当”?“应当”具有规范性的内涵，在“参照”之前加上“应当”表明这种参照是一种规范上的要求，但这仅仅是语义层面的规范性。如前所述，指导性案例要具有真正的规范性，就必须要获得制定法的授权。虽然在目前的制定法体系中并不存在这样一个明确的授权，但我们不难通过分析《规定》的相关内容与相关制定法条款来找到一种隐含的授权。《规定》开篇即明确，本规定的制定依据是《中华人民共和国人民法院组织法》等法律规定。而法院组织法的隐性授权体现在两个方面：（1）依据宪法的规定，法律解释原本属于全国人大常委会的职权，但1981年《全国人民代表大会常务委员会关于加强法律解释工作的决议》授权最高人民法院就属于法院审判工作中法律的具体应用进行解释。《法院组织法》第32条对此作了规定。这说明，最高人民法院因明确授权而拥有了法律解释的权力。而从《规定》第2条所指明的指导性案例的类型来看，除了第一类“社会广泛关注的”案例（主要涉及政治稳定与社会影响）和最后一个兜底性的条款（“其他具有指导作用的案例”）外，其他三类——“法律规定比较原则的”、“具有典型性的”以及“疑难复杂或者新类型的”——其实都涉及制定法规范如何正确适用的问题，而这里的关键就在于正确解释规范的含义。因此可以认为，案例指导的作用在于正确解释和适用法律，它在本质上仍是一种法律适用活动和制度。而指导性案例主要是用以明确制定法规范含义的解释性案例，而非英美法系中具有创设法律规范功能的创造性案例（判例）。这一点从已颁布的十几个指导性案例的文本结构上也可以看出来。指导性案例由“裁判要点”、“相关法条”、“基本案情”、“裁判结果”和“裁判理由”五部分构成，其中置于篇首的“裁判要点”一般是结合案情与法条提炼出的抽象规范。它来源于案例而又超越案例，就其形式而言是一般规范，就其内容而言则多为对相关制定法条文的解释与补充。所以在现有的体制中，指导性案例更多是法律解释的一种形式。只不过由于附有相关的案情，法官在理解时比之司法解释会更加准确。（2）根据《规定》，推行案例指导的目的在于“总结审判经验，统一法律适用，提高审判质量，维护司法公正”，同时指导性案例由“最高人民法院审判委员会讨论决定”（第6条）。而根据《法院组织法》第10条，法院设立审判委员会，它的任务是总结审判经验，讨论重大的或者疑难的案件和其他有关审判工作的问题。综合上面提到的《规定》第2条，可以认为最高人民法院的审判委员会已经获得了包括决定指导性案例在内的授权。上述第一个方面涉及“实体权能”，第二个方面涉及“主体权能”，它们都是权能规范的组成部分。所以可以认为，指导性案例的权威已经获得了立法的间接授权。
什么是“参照”?“参照”这一用语说明，指导性案例在我国并非如同制定法那般几乎要绝对地被遵从，它也存在可以不被“适用”的可能。这也说明了指导性案例的拘束力或者说权威性要比制定法弱。制定法的制度拘束力体现在法官有很强的法律义务去适用它，如果有可适用的制定法规范却不适用，（至少在表面上）就构成法律适用错误，会引发相关的法律后果。而对案例的“参照”意味着比照援引，它的技术特征是“异同对比”，基于同案同判的要求，只有系争案件被认为与指导性案例属于具有相同法律意义，才会有援引指导性案例的处理方式来解决系争案件的余地。因此，“参照”赋予了法官实质判断的权力，法官在适用指导性案例时需要运用实质理由进行正确性论证。具体而言，可能存在三种效果不同的情形：（1）通过对比发现，指导性案例具有法律意义的必要特征是 a, b, c, 而系争案件具有法律意义的必要特征是 a, b, d, 此时两者显然不属于“同案”。对于指导性案例而言，这不属于可适用而不适用的情形，也无关乎其权威性。（2）通过对比发现，指导性案例具有法律意义的必要特征是 a, b, c, 而系争案件具有法律意义的必要特征是 a, b, c, d。此时系争案件属于指导性案例的子类型。而法官意图借由正确性论证证明，恰恰由于 d 的存在导致系争案件应当被赋予与指导性案例不同的法律后果。也就是说，系争案件与指导性案例表面上看属于“同案”，其实却不是。如此，就需要为指导性案例所确立的规范创设例外。那么此时，他就不仅需要论证，出于某些实质理由，d 的存在使得系争案件与指导性案例在法律上成为两类不同的案件，而且还要承担这样的论证负担：这些实质理由分量是如此之大，以至于系争案件可以偏离指导性案例的权威。（3）通过对比发现，指导性案例与系争案件具有法律意义的必要特征都是 a, b, c, 但法官认为存在重大的实质理由可以认为指导性案例是“不正确的”。例如指导性案例颁布时的社会情形与系争案件发生时的社会条件相去甚远，以至于将前者的做法适用于后者会产生极不公正的结果。如果说第二种情形下法官还可以辩驳说系争案件与指导性案例实质上不属于同案，因此只需为后者“创设例外”的话，那么第三种情形中法官所意欲达到的效果就是直接“推翻”指导性案例。在此，除了论证实质理由本身的重要性，法官还需要证明：相关实质理由分量是如此之大，以至于在系争案件中可以完全不顾指导性案例的权威。因为在存在可适用之指导性案例，又不能证明系争案件与之不同的前提下，不适用指导性案例已经构成“表面上的”法律错误。法官要有充分理由来证明，为什么这种表面上的错误反而在实质上是正确的。上述第（2）和第（3）种情形都是对指导性案例的“偏离”，它们真正涉及指导性案例的效力。而通过归纳上述分析可以认为：相比于制定法，法官有一种弱的法律义务去适用指导性案例。这种“弱法律义务”体现在，审理与指导性案例相似的案件时如果偏离指导性案例，必须在裁判文书中说明其理由。理由充分的，可以允许，理由不充分的，要招致法律上的不利后果。
所以一方面，指导性案例的效力不是单纯的事实拘束力，因为它的基础在于规范授权。而另一方面，由于这种授权毕竟是隐含的即不具备法律明文，而“参照”也赋予法官一种弱的法律义务，所以指导性案例也无法如制定法那般具有完整的制度拘束力。指导性案例的权威性介于制定法与（最高人民法院颁布的其他）先例之间，因为法官要为指导性案例创设例外乃至推翻他们所需承担的论证负担介于制定法与先例之间。在此意义上，有学者称它的效力为“具有一定制度支撑的说服力”。本文则采纳另一种称呼，即“准制度拘束力”（quasi-institutional Bindung），因为它更多来自于法律制度的（隐性）授权。
六、结语
指导性案例的效力位于制定法与先例的效力之间。“参照”指导性案例来处理系争案件的过程，是一个权威与正确性、权威理由与实质理由相平衡的过程。偏离指导性案例的拘束并不像偏离制定法那样困难，也不像偏离先例那样容易。在法官审理系争案件的过程中，一旦当事人提出有可适用的指导性案例而法官意欲偏离它时，他就必须在判决书中加以载明争议并提出实质理由进行充分的论证。这样一种定位也导致了对现有法律渊源理论的反思：具有制度拘束力的是正式法源，而具有事实拘束力的是非正式法源，那么具有准制度拘束力的指导性案例到底属于何种渊源？如果我们在上文中的分析没有错，这种尴尬局面的成因就只能归为传统的分类方法存在不合理之处。
有西方学者曾提出用一个三分框架来取代目前的二分框架，即“必须的渊源”（must-sources）、“应当的渊源”（ought-sources）和“可以的渊源”（may-sources）。必须的渊源是指在某种情形下，法律适用者必须要引用或提及的法律渊源，这种法律渊源具有强意义上的拘束力，如果法官不引用这种法律渊源，将会被认为是没有履行自己的职责。应当的渊源是指法律适用者在某种情形下应该引用的法律渊源。引用应当的渊源是法官的一种“弱意义”的义务。法官在证成决定的过程不适用应当的渊源，并不被认为是不履行职责，但他要给出理由说明为什么不这么做，以保证判决的理性。可以的渊源是指允许法律适用者引用的法律渊源。对于引用这种法律渊源，法官既没有强意义上的义务也没有弱意义上的义务。显然，在中国的语境中，制定法属于必须的渊源，先例属于可以的渊源，而指导性案例则属于应当的渊源。这就比较好地解决了指导性案例的法源归类问题。但要指明的是，这种三分法并不像二分法那样是一种绝对的分类。作为权威理由，法律渊源的拘束力随着其权威性程度的不同而呈现出强弱不同的程度。三分法试图表达的只是这样一种观念：必须的渊源比应当的渊源更重要，而应当的渊源比可以的渊源更重要。对于重要性程度小的渊源来说，重要程度大的渊源是强度更大的理由，如果打一个比喻的话，法律渊源就如同一个连续不断的光谱带，它的一端是拘束力最强的法源（例如宪法），另一端是拘束力最弱的法源（例如某种学理上的通说）。在两端之间分布着不同的渊源形式，如司法解释文本、指导性案例、先例、政策、习惯等。即使是同一种形式的渊源，根据其权威来源的不同拘束力也可能不同。如在先例中，最高人民法院颁布的先例拘束力较强，高级法院颁布的案例就次之，等等。因此，三类渊源之间的界分点在这个光谱带上并不总是一目了然的，它们的边界毋宁是流动的。
因为，法律渊源的拘束力很大程度上取决于它们的权威性，而后者在法律论证中体现为偏离权威而主张正确性所需承担的论证负担上。正确性论证所需运用的实质理由是有分量高低的不同的，因而法律渊源的权威性也并非“全有全无”的东西，它们同样也有分量的差别。法律论证就是一个不断去平衡权威与正确性以求得最佳法律答案的过程。
本文系#法的安定性与正确性#专题第6期
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